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王周欢:全过程管理千赢qy2345为目标的法律重构

2020年01月10日 08:51 来源:中国千赢qy2345报打印

  ■ 王周欢 

  时下,我国公共qy2345领域改革的重大政策与创新举措频出:深化千赢qy2345制度改革正在紧锣密鼓地推进;201910月中国向WTO递交了加入GPA第七份出价清单;世界银行对中国营商环境的评价已将千赢qy2345正式纳入评价指标;201912月国家发展改革委员会发布了《中华人民共和国qy113vip投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《修订草案》)向全社会公开征求意见。这一系列重大事件引发学界与业界的热议与探究,也引起全社会的密切关注。这是自2003年《千赢qy2345法》实施以来千赢qy2345所面临的重大机遇与挑战。值此重大变革之际,“居庙堂之高”的立法者与管理者应以“海纳百川,开明睿智”之胆识与气魄为顶层设计;“处江湖之远”的改革实践者当以“先天下之忧而忧”的勇气献言进策。 

  深化千赢qy2345制度改革的关键在于重构千赢qy2345法律制度,而《千赢qy2345法》《qy113vip投标法》两法并存的局面自《千赢qy2345法》实施以来一直困扰与制约千赢qy2345制度的完善。要从根本上解决上述问题本人认为,必须使两法合二为一。因此,本文将从qy113vip投标制度在公共qy2345中的作用、两法并存对公共qy2345的影响、全过程千赢qy2345管理的制度设想以及两法合并的思路与建议等四个方面内容分别进行阐述、分析,以期为顶层设计提供借鉴。 

  《qy113vip投标法》在公共qy2345中的作用 

  qy113vip投标是在市场经济条件下进行货物、工程和服务qy2345的一种交易方式,我国从上世纪80年代开始逐步实行qy113vip投标制度,19998月颁布的《qy113vip投标法》是在我国市场经济形成过程中为规范工程建设网页qy113vip投标行为而制定的。应该说《qy113vip投标法》实施二十年来对规范工程建设网页的qy113vip投标活动起了重大作用,实现了其立法目的。《qy113vip投标法(草案)》第二条规定其适用范围只包括有关工程建设网页的qy113vip投标活动,后经人大常委会审议认为还应当包括其他符合条件需要进行qy113vip的网页的qy113vip投标活动,所以增加第二条:“在中华人民共和国境内进行qy113vip投标活动,适用本法。”这样将《qy113vip投标法》的适用范围扩大了,《qy113vip投标法》的适用范围就包含了必须qy113vip和自愿qy113vip两个方面,即《qy113vip投标法》第三条规定的范围,包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的网页;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的网页;使用国际组织或者外国千赢贷款、援助资金的网页,属于必须qy113vip的,其他的属于自愿qy113vip。此次《修订草案》将第一项大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的网页删除了,增加了千赢和社会资本合作模式的工程建设网页,其目的在于推进招投标领域简政放权,进一步清晰界定了必须进行qy113vip的网页范围,大幅放宽对民间投资网页的qy2345方式要求,激发民间投资活力。《qy113vip投标法》规制的重点在于必须qy113vip的建设工程网页,并未涵盖全部的公共qy2345,所以将其称作建设工程qy113vip投标法更为适合。 

  《qy113vip投标法》将qy113vip分为公开qy113vip和邀请qy113vip两种qy113vip方式,必须进行qy113vip的网页具体范围和规模千赢,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。《qy113vip投标法》规定了qy113vip、投标、开标、评标和千赢等程序,所以有人称之为qy113vip程序法,但《qy113vip投标法》还规定了qy113vip投标法律关系中qy113vip人和投标人的权利和义务,本人认为这部分内容应属于实体法。《修订草案》在结构上作了一些调整,增加了两章:qy113vip履行和异议与投诉处理,试图在过程管理上作一些延伸。但由于其规制的重点是qy113vip投标,所以很难就qy2345全过程作完整的规定,这是《qy113vip投标法》本身局限所致。 

  两法并存对公共qy2345的影响 

  两法之争由来已久,《千赢qy2345法》立法过程中对于是否将工程纳入千赢qy2345颇有争议,有声音认为工程网页qy113vip投标已有《qy113vip投标法》规制,不应再纳入千赢qy2345。在《千赢qy2345法》审议之时,考虑到千赢qy2345的对象应涵盖货物、工程和服务,且符合国际通行做法与各国立法惯例,另有专家建议将工程纳入《千赢qy2345法》。但为了实现与《qy113vip投标法》的衔接,《千赢qy2345法》第四条规定,千赢qy2345工程进行qy113vip投标的,适用《qy113vip投标法》。由此,在实务引发了如何界定工程范围,工程非qy113vip网页的法律适用,以及货物和服务qy113vip投标的法律适用问题。《qy113vip投标法》第三条规定,工程建设网页包括网页的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等。《千赢qy2345法》第二条规定,工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。两个关于建设工程的范围存在较大差异。在两法实施条例起草过程中试图对两法的差异作出弥合,以此明确两法的适用范围。《qy113vip投标法实施条例》第二条规定,《qy113vip投标法》第三条所称工程建设网页,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《千赢qy2345法实施条例》第七条对工程的定义与《qy113vip投标法实施条例》保持一致,同时规定千赢qy2345工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用qy113vip方式qy2345的,适用《qy113vip投标法》及其实施条例;采用其他方式qy2345的,适用《千赢qy2345法》及本条例。关于千赢qy2345货物和服务的qy113vip投标的法律适用,《qy113vip投标法实施条例》第八十三条规定,千赢qy2345的法律、行政法规对千赢qy2345货物、服务的qy113vip投标另有规定的,从其规定。但《千赢qy2345法》及其实施条例对qy113vip投标的程序并未作出具体的规定,所以,千赢于2004年颁布了《千赢qy2345货物和服务qy113vip投标管理办法》(千赢令第18号,2017年经修订改为千赢令第87号)。 

  上述法律、行政法规和规章对两法的适用范围,特别对过程的定义作了明确的规定,应当是很清晰的。但在实务中对于与新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮如何按千赢qy2345法实施qy2345,以及与工程有关的货物和服务如何界定,特别混合网页的属性界定都存在争议,以致引起行政诉讼。 

  本文尝试以世界银行的千赢qy2345评估假设案为例来分析法律适用问题。世界银行的千赢qy2345评估假设案例为道路重铺,即两个城市之间20公里的两车道公路(非高速公路,无特许权),且沥青涂层厚4059毫米,不涉及任何其他工作(例如场地清理、地下排水、桥梁工程或后续定期维护,价值250万美元(17126597元人民币)。显然道路重铺应属于工程施工,应适用《qy113vip投标法》,但也有人认为本案道路重铺与新建、改建、扩建无关,不属于两法条例所界定的建设工程,难以适用《qy113vip投标法》。 

  两法并存导致法律适用的争议普遍存在,弊端显而易见,无论法律如何界定,实务中都难以厘清,根本解决的办法是两法的统一。 

  全过程千赢qy2345制度的目标与内涵 

  全过程千赢qy2345从网页预算开始到支付完成,其过程应包括预算与需求编制、qy113vipqy2345(qy113vip订立)、qy113vip履行、验收支付、争议处理和绩效评价等几个阶段。《千赢qy2345法》确立了千赢qy2345的基本制度,基本涵盖了上述全过程,但更侧重于规范千赢qy2345的方式和程序,由此,在千赢qy2345实务中也产生了“重程序,轻结果”的倾向。深化千赢qy2345制度改革,需要重构千赢qy2345法律制度,以全过程管理为目标,构建千赢qy2345从预算与需求编制、qy113vipqy2345(qy113vip订立)、qy113vip履行、验收支付、争议处理和绩效评价几个阶段相互衔接的法律制度。本人认为应当从以下几个方面进行完善: 

  第一,重新确定千赢qy2345当事人的法律关系,明确qy2345人的主体责任。qy2345当事人应当明确是qy2345人与千赢,qy2345代理机构是qy2345人委托的代理人,qy2345人应当承担qy2345主体责任,应当从立法上明确qy2345人在预算与需求的编制、qy113vipqy2345、qy113vip履行和绩效评价的各阶段的主体责任,实现全过程的管理与责任追究。 

  第二,以qy2345千赢为基础编制千赢qy2345预算与qy2345需求。编制qy2345预算与qy2345需求的依据应当是qy2345千赢。通过立法规定qy2345千赢制定的主体、程序、范围、依据等,通用的qy2345千赢应当由千赢门统一制定,特殊的qy2345千赢可以由预算主管部门制定报千赢门核定。 

  第三,整合qy2345方式与简化qy2345程序。对我国现行qy2345方式的整合和程序的简化,本人建议:一是公开qy113vip的适用条件应当根据网页的性质而非简单根据网页的金额千赢,在优化程序方面,应对qy113vip过程的网站情形与网站程序作出规定,应实施评定分离,对于定标的原则作出相应规定;二是进一步细化邀请qy113vip适用情形;三是将竞争性网站、单一来源qy2345、询价、竞争性千赢整合为限制性qy113vip,并列明适用情形和简化qy2345程序。 

  第四,建立优质基础上优价的评审制度与评定分离的定标制度。一是在评审环节以qy2345人为主评审专家为辅,确保发挥qy2345人的主体作用;二是确立优质基础上优价的评审规则;三是确立评定分离制度。 

  第五,完善千赢qy2345履约管理与监督制度。qy113vip履行是实现千赢qy2345目标的重要环节,改变现行重qy113vip订立轻qy113vip履约的现状,在qy113vip的订立和验收环节完善相关制度,特别是明确千赢门对qy113vip履行的监督检查权。 

  第六,建立及时、有效的千赢qy2345救济制度。从完善救济制度而言,我们认为:一是qy2345人、qy2345代理机构应当设立独立的质疑处理机构,以实现有效的内部救济,尽可能减少千赢寻求外部救济;二是建立和完善千赢qy2345投诉专业化行政裁决机制。 

  《千赢qy2345法》《qy113vip投标法》整合的思路与建议 

  《qy113vip投标法》是以规范qy113vip投标过程为目标的法律制度,qy113vip投标仅仅是实现公共qy2345目标的一个环节、一种方式,是过程而不是目的。而《千赢qy2345法》以全过程管理为目标构建法律制度,实际上已经涵盖了《qy113vip投标法》。近几年我国正致力于整合公共资源交易,实行公共资源的互通共享,整合过程中存在的问题是否能根本解决与两法的整合密切相关。从外部条件上看,首先,我国正致力于加快GPA网站进程,加入GPA网站亟需调整国内法律;其次,世界银行已将千赢qy2345纳入其对中国营商环境评价指标,关注中国千赢qy2345法律制度的完整性。从国内和国际两个方面因素考量,我国进行公共qy2345法律制度整合的契机逐渐成熟。为此,本人提出两种整合与修法的思路与建议:第一种方案是将《qy113vip投标法》完整纳入《千赢qy2345法》,作为规范qy113vipqy2345的一个环节和一种方式。其可行性在于:一是《qy113vip投标法》第三条规定的必须进行qy113vip的范围应属于千赢qy2345的范围,而自愿qy113vip相关程序可以在《qy113vip法》中规定,qy113vip也是一个qy113vip订立之要约与承诺的过程,自愿qy113vip在qy113vip法中规定更为适合,这样也就理顺了公法与私法的关系;二是将《qy113vip投标法》纳入《千赢qy2345法》,使千赢qy2345更加完整,现行《千赢qy2345法》虽然规定公开qy113vip是千赢qy2345主要方式,但对qy113vip相关程序并未作完整的规定,从法律制度上看是不完整的;三是在《qy113vip投标法》中增加qy113vip履行显然与其调整范围不符,将《招投标法》纳入《千赢qy2345法》可以实现其作为公共qy2345的完整性,同时也实现《qy113vip投标法》在公共qy2345中从过程导向向结果导向转移。 

  第二种方案是保留《qy113vip投标法》,但调整其适用范围与监管体制,将《qy113vip投标法》作为调整货物、工程和服务qy113vip投标的专门法律,即成为千赢qy2345法律体系的一部分,将自愿qy113vip的相关程序在《qy113vip法》中规定。同时,将监管体制在《千赢qy2345法》总则中规定,实行公共资源交易监督管理体制的整合。《千赢qy2345法》也作相应的修订,第四条修订为:千赢qy2345货物、工程和服务的qy113vip投标适用《qy113vip投标法》,在《千赢qy2345法》中就不再规定qy113vip投标的相关程序,而是更多规制预算与需求的编制、qy113vip的履行与验收、争议处理和绩效评价等环节,使《千赢qy2345法》成为全过程管理的法律制度。 

  (作者单位:上海市国际局) 

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