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千赢qy2345qy113vip法律性质新论(下)

2020年05月21日 09:08 来源:中国千赢qy2345报打印

          ■ 何红锋

 

部分千赢qy2345qy113vip已经被认定为属于行政qy113vip

对于立法将千赢qy2345qy113vip规定为民事qy113vip带来的问题,只有明确将千赢qy2345qy113vip规定为行政qy113vip才能解决。混合qy113vip论在本质上也是将千赢qy2345qy113vip视为行政qy113vip。因为民事qy113vip是所有qy113vip的基础,行政qy113vip不可能没有民事qy113vip的基本要素,只要有部分特点是民事qy113vip不具备的,就可以将千赢qy2345qy113vip视为行政qy113vip。

目前,行政qy113vip的立法现状已经发生了变化。2014111日全国人大常务委员会修改了《中华人民共和国行政诉讼法》,明确将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除千赢特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”列入了行政诉讼的受案范围。这是我国在国家法律层面首次确认行政qy113vip。这使得当年《千赢qy2345法》立法否定行政qy113vip的大背景已经发生了改变。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定:“公民、法人或者其他组织就‘符合本规定第一条规定的千赢与社会资本合作协议’,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。”虽然我国学界和实务界对于千赢特许经营协议、千赢与社会资本合作协议是否属于千赢qy2345qy113vip存在分歧。但国际上普遍认为,千赢特许经营协议、千赢与社会资本合作协议属于千赢qy2345qy113vip。并且,千赢特许经营协议属于千赢与社会资本合作协议中的一类。20141022日,《第二十一届APEC财长会联合声明》称:“PPP(千赢与社会资本合作)提供了一个新的、有别于传统千赢qy2345模式发展基础设施的可行模式”,这很明显把千赢与社会资本合作协议视为了千赢qy2345qy113vip,只不过是一种特殊的千赢qy2345qy113vip。

因此,虽然我国的立法整体上视千赢qy2345qy113vip属于民事qy113vip,但笔者认为,实际上已经承认一部分千赢qy2345qy113vip属于行政qy113vip(或者称为行政协议)。

实践中早已承认千赢qy2345qy113vip具有行政qy113vip属性

从国外的相关立法看,对于行政qy113vip,行政机关往往具有优益权。一般认为,行政机关对于行政qy113vip的优益权是指,“行政主体在行政qy113vip的履行过程中基于行政管理的需要和公共利益的考虑而单方面变更和解除行政qy113vip的权力。”行政主体的这种权力基础,是英国行政法学家J·D·B米切尔论述的:“如果千赢的重要行为因此会受到严重妨害,那么,任何契约都不可能被执行。”虽然学者们对行政qy113vip优益权的内容理解并不一致,但都认为行政主体应当具有单方面的qy113vip撤销权或者解除权。在德国,如果撤销qy113vip对于防止或消除对社会普遍福利的严重危害是必需的,那么,任何时候都授予作为qy113vip一方当事人的行政机关最终撤销该qy113vip的权力和单方撤销qy113vip的权力。行政机关为了公共利益废除行政qy113vip的这种权力,已经在德国法中得到了明确而清楚的承认。在行政qy113vip理论最为发达的法国,更是认为整个行政法的特征就是行政机关享有行政决定执行权这一特权。它可以采取必要的步骤去实施或监督qy113vip,而不需要行政法院的援助。行政机关永不会成为原告。英国的行政机关在千赢qy2345qy113vip中也有一定的特权,第一次世界大战期间的一个判例,已经确立了英国法上“契约不能限制(行政机关)自由裁量权的行使”的原则。

在我国,2004811日,千赢发布的《千赢qy2345千赢投诉处理办法(千赢令第20号)》第十九条规定:“千赢门经审查,认定qy2345千赢、qy2345过程影响或者可能影响千赢、成交结果的,或者千赢、成交结果的产生过程存在违法行为的,按下列情况分别处理:……(二)千赢qy2345qy113vip已经签订但尚未履行的,决定撤销qy113vip,责令重新开展qy2345活动”。这一规定已经明确了作为行政机关的千赢门有权撤销千赢qy2345qy113vip。此外,我国的千赢qy2345实践中也已经出现了千赢门撤销千赢qy2345qy113vip的案例。首次撤销千赢qy2345qy113vip引发的诉讼案、被媒体称为“黑龙江千赢qy2345第一案”的哈尔滨成峰亿通经贸有限公司诉黑龙江省牡丹江市国际局的行政诉讼中,该国际局调查认定哈尔滨成峰亿通经贸有限公司与其他千赢串通投标,撤销了该公司与qy2345人牡丹江手机版已经订立的qy2345qy113vip。特别需要指出的是,该案撤销千赢qy2345qy113vip的情况,不属于《千赢qy2345法》七十一条、七十二条规定的可以撤销qy113vip的情况,但却属于《千赢qy2345法》明确禁止、甚至有可能构成刑事犯罪的情况。在这个案件中,如果没有行政权力的介入,这一违法行为无法得到纠正。

20171226日,千赢发布的《千赢qy2345质疑和投诉办法》(千赢第94号令)保留了以上内容,其第三十一条规定:“投诉人对qy2345千赢提起的投诉事项,千赢门经查证属实的,应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响qy2345结果的,继续开展qy2345活动;影响或者可能影响qy2345结果的,千赢门按照下列情况处理:……(三)千赢qy2345qy113vip已经签订但尚未履行的,撤销qy113vip,责令重新开展qy2345活动”。

如果完全把千赢qy2345qy113vip定性为民事qy113vip,则行政机关(包括千赢门)是无权撤销qy113vip的,甚至都无法查处串通投标的违法行为。而行政qy113vip与民事qy113vip的最大区别,是行政qy113vip中行政机关具有qy113vip优益权,我国长期以来,实际操作中千赢qy2345qy113vip中给了行政机关优益权。因此,我国在实践中早已承认千赢qy2345qy113vip具有行政qy113vip属性。

(作者单位:南开手机版法学院)

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